一、立法現狀

　　《招標投標法》第四十五條第二款規定，“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！边@一規定沒有明確中標通知書具有什么法律效力，也沒有明確招標人改變中標結果或者中標人放棄中標項目應當承擔的是什么法律責任。同時，《招標投標法實施條例》及相關部門規章也沒有對此作出明確的規定。

　　二、產生的不同認識和問題

　　中標通知書發出后拒簽合同應當承擔什么法律責任之所以重要，不僅僅涉及法律責任的性質和諸如賠償等民事責任的計算，還涉及通過招標投標訂立合同的成立或者生效時間問題。

　　在實踐中，對中標通知書發出后拒簽合同應當承擔什么法律責任產生了不同的認識，主要觀點有三種。

　　第一種，違約責任說。這種觀點認為，中標通知書發出后，合同即告成立，因此，中標后拒簽合同的，應當承擔違約責任。

　　第二種，締約過失責任說。這一觀點認為，中標通知書發出后，合同尚未成立，此時仍處于合同訂立階段，中標后拒簽合同的，違反誠實信用義務，應承擔締約過失責任。

　　第三種，預約合同說。這一觀點認為，中標通知書發出，導致預約合同成立，產生締結本合同（招標合同）的義務，未訂立合同違反預約合同的約定，承擔預約合同的違約責任。

　　現行的法律法規沒有明確中標通知書發出后拒簽合同應當承擔什么法律責任，給招標投標實踐帶來了不少的困惑和適用法律的不一致。在招標投標實踐中，不能只說法律責任，因為如果無法確定法律責任的性質（如是民事法律責任，還是行政法律責任），連主張法律責任的主體都無法確定（民事法律責任由民事主體主張，行政法律責任由行政監督機構進行處罰），更不要說具體的法律責任了。即使我們默認是民事法律責任，如招標投標活動發生了民事訴訟，當事人或者法院仍然無法確定具體的法律責任。因此，不同的認識導致了不同的法律適用、不同的法律責任的承擔。這一情況影響了《招標投標法》的統一適用和權威性。

　　三、中標通知書發出后拒簽合同應承擔違約責任

　　中標通知書發出后拒簽合同應當承擔什么法律責任，產生分歧的根源在于招標合同是否成立。中標通知書的發出是承諾，《合同法》第二十五條規定，“承諾生效時合同成立”。雖然《合同法》對于承諾生效采取的是“到達主義”，承諾通知到達要約人時生效，但《招標投標法》規定中標通知書發出后即具有法律效力，采用的是“發出主義”。由于《招標投標法》是《合同法》的特別法（招標投標在本質上是一種合同的特殊訂立方式），特別法的規定優于一般法。因此，中標通知書發出后，合同即告成立。關于合同形式的要求，按照《合同法》的規定，合同的書面形式包括了合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。而在招標投標過程中招標文件、投標文件、中標通知書等均是書面的，且有當事人的簽字或者蓋章，符合了合同書面形式的要求。因此，即使按照合同書面形式的要求看，通過招標投標訂立的合同，在發出中標通知書后，就已經具備了書面形式，符合相關要求。

　　如果再進一步探討，合同法定形式要求的效力是什么？針對合同的法定形式未遵守的法律效力，有不同的觀點和立法：有的國家立法采用的是證據效力，認為法定形式為合同的證明；有的是采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；有的則采用的是生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》采用證據效力說，最主要的依據是《合同法》第三十六條的規定，即“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！币虼?，即使法律規定應當采取書面形式的合同，在沒有訂立書面合同前，有其他證據證明合同成立的，合同也已經成立。而在招標投標中，中標通知書是合同成立的有效證明。筆者在國內較早提出了這一觀點，這一觀點也是目前招標采購業內的主流看法，在第一版全國招標師職業水平考試輔導教材中，也采納了這一觀點。

　　需要特別說明的是，國際上對合同形式的不要式（即立法不對合同形式作出要求）是大趨勢。在1999年《合同法》的制定過程中，筆者曾經對我國立法嚴格要求合同書面形式（1999年前）進行過系統分析和反思，認為《合同法》應當確立合同形式的不要式原則。我國1999年《合同法》確實確立了這樣的原則。在國際上，這種要求更為明確。如對我國《合同法》產生重大影響的1980年《聯合國國際貨物銷售公約》第十一條規定，“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明?！盕IDIC則明確認為，“以中標函形式簽發的通知書將構成合同的成立（Thenotificationbytheletterofacceptancewillconstitutetheformationofthecontract）?！盕IDIC也認識到了世界各國立法對合同形式要求的不同，“根據許多國家的法律，承包商提交的報價（投標書）及其業主的接受（中標函）足可以構成一份具有法律性質的合同。然而在一些國家，尤其是一些不發達國家，業主和承包商之間需要有一份合同協議書?！盕IDIC沒有說明“一些”（相對于“許多”應當是少數）國家書面形式的效力。因此，大多數國家，國際工程招標中合同成立的時間都是中標通知書生效的時間。即使有的國家對工程承包合同有書面形式的要求（如我國），也不會導致合同成立的時間后延到訂立書面合同時。

　　如果確認中標通知書發出，合同即告成立，拒簽合同當然也意味著拒絕履行合同，應當承擔違約責任。

　　如果采用締約過失說，除了在合同成立問題上缺乏理論支撐，還存在以下三方面的問題：

　　第一，《合同法》對構成締約過失責任的情形作出了嚴格的規定，因為締約過失責任是對合同自由的限制，隨意擴大締約過失責任適用的情形，對合同自由是一種危害，實踐中大多數中標通知書發出后拒簽合同的情況，都無法在《合同法》中找到對應的締約過失的情形；

　　第二，締約過失責任的賠償責任，以給對方造成損失為前提條件，因為沒有合同，不存在約定違約責任的情況，也不能直接適用投標保證金，以投標保證金為賠償金，這樣會給傳統的中標后拒簽合同的處理方法（即不返還投標保證金，這種方法已經被《招標投標法實施條例》所確認）帶來理論上的障礙；

　　第三，會給拍賣帶來沖擊，因為在理論上，中標通知書與拍賣中拍賣師落槌有同樣的合同意義，《拍賣法》要求，“拍賣成交后，買受人和拍賣人應當簽署成交確認書”。有些拍賣，如土地使用權的拍賣，法律還要求訂立書面合同，如果因為法律要求簽署成交確認書（這當然是書面的），或者其他法律要求合同采用書面形式，據此認為拍賣師落槌不代表拍賣成交（合同成立），將給拍賣秩序帶來極大的破壞。

　　如果采用預約合同說，除了在合同成立問題上也缺乏理論支撐，同樣存在三方面的問題：

　　第一，預約合同說缺乏法律依據，《合同法》沒有規定預約合同，而司法解釋本身不能創制法律，不能自創制度。在合同問題上，連《招標投標法》都不宜規定一項《合同法》中沒有的制度；

　　第二，預約合同不能明確具體的合同內容，而招標投標主要目的是要明確合同內容，因此，預約合同說否定了招標投標的主要目的；

　　第三，如果招標投標只是一個預約合同的成立，那么本約合同的訂立一定有個重新約定內容的過程，比如談判，這與招標投標結束后不能再進行談判的共識背道而馳。

　　四、招法修訂建議

　　綜上所述，筆者建議將《招標投標法》第四十五條第二款修改為“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔違約的法律責任?！?/P>

　　作者：何紅鋒（南開大學法學院教授）

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